Indirizzo di saluto e introduzione al tema di GIORGIO SANTACROCE

 

Ringrazio gli organizzatori del Forum Nazionale dei Mediatori, e in particolare il suo rappresentante legale dottor Giammario Battaglia, per l’invito a partecipare alla celebrazione dell’inaugurazione dell’anno della mediazione 2013-2014 che il caso vuole si celebri a breve distanza dal varo di un pacchetto di misure destinato – tra le tante altre previste per rilanciare l’economia – ad assicurare la conclusione dei procedimenti civili in tempi ragionevoli e ad aggredire l’enorme arretrato di contenzioso giudiziario accumulatosi negli uffici giudiziari italiani. Le nuove disposizioni sono inserite in quello che è stato prontamente ribattezzato il “decreto del fare” (n. 69/2013), debitamente ritoccato da alcuni emendamenti approvati dalle Commissioni riunite Affari Costituzionali e Bilancio della Camera, e seguono nella sostanza le indicazioni contenute nel capitolo V dedicato all’amministrazione della giustizia contenuto nella Relazione Finale del Gruppo di Lavoro sulle riforme istituzionali istituito lo scorso 30 marzo dal Presidente Giorgio Napolitano.

Dico subito che l’apertura di un nuovo cantiere di iniziative e di innovazioni – e, in particolare, la scelta di ripristinare la mediazione obbligatoria dopo la bocciatura della Corte costituzionale dell’ottobre dello scorso anno – è stata salutata come un segnale di strategia positivo, specie per aver individuato nella riduzione del contenzioso civile pendente uno degli elementi chiave per restituire un minimo di efficienza al nostro sistema giudiziario e per aver puntato, sotto l’aspetto della cura, più su misure organizzative che solo processuali, incidendo sia sulle controversie in entrata che su quelle per così dire “storiche” perché risalenti nel tempo.

A voler essere esatti, il giudice delle leggi, con la sentenza del 23 ottobre 2012, si era limitato a dichiarare l’illegittimità costituzionale della disciplina attuativa della mediazione finalizzata alla conciliazione per essere andata oltre il perimetro fissato nell’art. 60 della legge-delega del 18 giugno 2009, n. 69 facendo venir meno sì il carattere obbligatorio del tentativo di conciliazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, senza toccare però il merito della scelta dell’istituto e, quindi, senza sancirne la fine, avendo dichiarato l’illegittimità della mediazione obbligatoria solo per motivi formali, per carenza di delega, e non per altre ragioni come qualcuno invece paventava.

Confesso che, nei vari incontri svoltisi da cinque anni a questa parte con i colleghi d’oltralpe, sia di merito che di cassazione, quello della mediazione/conciliazione é stato il settore dove mi sono sentito sempre un po’ spiazzato, considerato che da tempo l’istituto ha trovato spazio in altri paesi europei come modo generale di composizione delle controversie, “alternativo” al processo di cognizione dinanzi al giudice statale, ricevendo un esplicito supporto nelle istituzioni dell’Unione europea, per effetto della direttiva comunitaria del 21 maggio 2008, relativa alla mediazione delle controversie transfrontaliere.

Questa direttiva – le cui disposizioni dovrebbero applicarsi solo alle controversie transfrontaliere, anche se, come spiega la stessa direttiva, “nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni” – ha posto in risalto che l’istituzione di metodi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale “è un passo essenziale… per semplificare e migliorare l’accesso alla giustizia” (considerando n. 3): tanto più che la direttiva dichiara all’art. 1, comma 1, di proporsi “l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”.

Ed ancora. La direttiva evidenzia l’inesistenza di ostacoli nel diritto comunitario “a una legislazione nazionale che preveda il ricorso alla mediazione obbligatoria oppure soggetto a incentivi o sanzioni, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario” (considerando n. 14 e art. 5, comma 2). Nella stessa prospettiva si pone anche la Corte di Giustizia con una sentenza del 18 marzo 2010, che ha affermato un principio che certo eccede la materia specifica cui la decisione si riferisce (che è quello dei servizi di comunicazioni elettroniche), perché, nel ritenere perfettamente legittimo che la normativa di uno Stato membro possa introdurre una tappa supplementare per l’accesso al giudice, afferma che il principio della tutela giurisdizionale effettiva ribadito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea non subisce limitazioni di sorta quando la normativa nazionale “persegue lo scopo di una definizione più spedita e meno onerosa di determinate categorie di controversie, nonché un decongestionamento dei tribunali”, e, quindi, legittimi obiettivi di interesse generale.

Le nuove norme – è bene precisarlo – non sono una mera riproduzione del testo cancellato dalla pronuncia della Consulta, ma sono il frutto di una scelta nuova e autonoma del legislatore, che dà vita, dopo un profondo maquillage, a un nuovo modello di mediazione, la cui disciplina primaria richiede una serie di interventi attuativi e interpretativi da parte del Ministero della Giustizia. Avviando in questo modo un percorso virtuoso utile a riequilibrare il rapporto fra domanda e offerta di giustizia, ma utile soprattutto a far evolvere anche da noi un sistema di Alternative Dispute Resolutions, cioè un metodo negoziale di composizione delle controversie che non va visto solo e prevalentemente come uno strumento di commodus discessus dalla giustizia civile statale (o, per meglio dire, un innegabile mezzo deflattivo atto a decongestionare il carico di lavoro dei giudici professionali), ma anche come uno strumento di accesso alla giustizia, in quanto espressione tangibile di “quel movimento mondiale per rendere i diritti effettivi”, che é stato alla base del grande progetto di Access to justice di matrice nordamericana promosso da Mauro Cappelletti alla fine degli anni settanta e ripreso piú recentemente dal professor Varano. La flessibilità[i] dello strumento, favorendo la composizione delle controversie in modo semplice, rapido e informale, svolge una funzione di rete di contenimento rispetto all’abuso del processo, ma opera anche di sponda per ampliare l’accesso a soluzioni del conflitto che dispongano di plurime vie d’uscita, non limitate all’arbitrato o all’innesco dei procedimenti giudiziari, consentendo alla mediazione di dimensionarsi rispetto a contrasti che la logica del processo potrebbe non riuscire a mettere completamente a fuoco.

La stessa Commissione europea non ha mancato di segnalare come i programmi di Alternative Dispute Resolutions sono nati “per creare una forma di pacificazione sociale su base piú consensuale e appropriata di un ricorso al giudice“, spingendo le parti verso una soluzione amichevole e bonaria, per cui sembra estremamente riduttivo confinare le forti potenzialitá di sviluppo sociale della mediazione al mero sfoltimento dei processi civili, oppure fare i conti sul numero di liti che alleggeriranno i nostri tribunali, senza dare evidenza alla portata avanguardista della novitá introdotta. Anche se forse é la meno valorizzata, la pacificazione é sicuramente la piú importante funzione che la mediazione é chiamata ad assolvere dal punto di vista antropologico e culturale, perché essa guarda fondamentalmente avanti e agisce sul rapporto complessivo tra le parti, puntando a far riscoprire, attraverso un accordo, le virtú del consenso e della negoziazione paritaria.

Caratteristica della nuova mediazione, che decollerà il 20 settembre, cioè da domani, è la sua versione sperimentale e, quindi, temporanea. La nuova mediazione è infatti a termine. L’obbligo di passare per il tentativo di accordo amichevole sarà in vigore per quattro anni. A stretto giro di boa, già al termine del secondo anno, il ministero della Giustizia dovrà attivare un monitoraggio degli esiti della sperimentazione e valutare il da farsi.

Ma molte altre sono le novità introdotte. Mi limito solo ad accennarle, sicuro che altri relatori provvederanno ad approfondirne la portata e il contenuto. Come la centralità del ruolo degli avvocati per esempio, cui viene riconosciuto lo status di mediatori di diritto. Le parti dovranno usufruire dell’assistenza tecnica di un legale lungo tutto il corso della procedura e in caso di accordo si stabilisce che gli avvocati, sottoscrivendo il verbale di accordo, possano attestare e certificare la sua conformità a norme imperative e di ordine pubblico. Così facendo il verbale di conciliazione costituisce titolo esecutivo per espropriazione forzata, esecuzione per consegna e rilascio, esecuzione degli obblighi di fare e di non fare, iscrizione di ipoteca giudiziale.

E’ stato anche previsto un limite geografico all’operatività degli organismi di mediazione, visto che la relativa domanda dovrà essere presentata depositando un’istanza presso un organismo del luogo del giudice territorialmente competente per la controversia (si noti che una norma analoga è stata inserita in materia di liti condominiali con la riforma del condominio in vigore dal 18 giugno scorso). Si stabilisce inoltre che la durata del procedimento non potrà eccedere i tre mesi e già dal primo incontro, qualora fosse dichiarata l’indisponibilità delle parti a proseguire la mediazione, il tentativo sperimentato e fallito consentirà alle parti di adire il giudice, senza che le parti siano tenute a versare un compenso all’organismo di mediazione.

Altre novità riguardano il catalogo delle controversie che debbono essere oggetto di mediazione, che si è allargato a comprendere l’estensione dell’obbligatorietà anche al risarcimento dei danni derivanti dalle professioni sanitarie e non più soltanto mediche. Ma nuovo è anche il ruolo del giudice, al quale è stato attribuito il potere di imporre la mediazione alle parti nel corso del processo, mentre con il D.lgs. n. 28 del 2010 il giudice poteva solo invitarle a svolgere un tentativo stragiudiziale di conciliazione. Si introduce così una condizione di procedibilità sopravvenuta per ordine del giudice che potrà operare anche nel giudizio di appello.

L’obbligatorietà della mediazione correrà, dunque, da domani su due binari: il primo prevede l’obbligo per legge, ristretto solo ad alcune materie e limitato nel tempo per una fase di sperimentazione; l’altro si affida alla valutazione discrezionale del giudice e, per questo, non è vincolato nei contenuti né nei tempi della sperimentazione, ma viene inserito strutturalmente nei poteri istruttori del giudice.

Inutile dire che, grazie alle novità introdotte, ci auguriamo che il ripristino della mediazione/conciliazione, quale canale privilegiato per chiudere le liti, non susciti più le critiche che hanno accompagnato la sua previsione originaria, sminuendo il senso e la portata dell’istituto: che sono realisticamente quelli di prestarsi ad allargare la prospettiva del giudice e a preservare le future relazioni tra le parti, visto che la mediazione si colloca a metà strada tra i metodi negoziali che non coinvolgono terzi (come la transazione) e i metodi in cui il terzo coinvolto ricalca, quanto a qualità soggettiva e a tipo di attività, la figura di un giudice sui generis (come avviene nell’arbitrato).

Usando una formula che mi compete ormai da anni (prima come Presidente della Corte di appello di Roma e ora come Primo Presidente della Suprema Corte di legittimità) mi sia consentito di dichiarare ufficialmente aperto l’anno della mediazione 2013-2014.


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